Execução criminal

1. Evolução do conceito criminológico do crime

Um dos mais angustiantes problemas da Criminologia, desde as suas origens, tem sido o estabelecimento de um conceito criminológico de crime, com o qual se possa trabalhar com segurança.

Nos primórdios, quando o objeto de nossa ciência era, apenas a investigação sobre a etilogia do crime e, mais tarde, quando foi ampliado, com a observação dos aspectos psicológicos da passagem ao ato, porém, sempre, a partir de conceitos estratificados na lei, a definição jurídica de crime satisfazia à curiosidade dos espíritos menos inquietos. Daí por que, para alguns criminologistas, inexiste a questão, tanto assim, que aceitam a definição jurídica de delito, sem qualquer considerações sociológicas ou psicológicas. A maior parte dos cientistas, entretanto, recusou-se a seguir esse entendimento por temor à definição jurídica de crime, que é instável.

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2. Da justiça criminal conflitiva à justiça criminal consensuada.

Tendo em vista, a enorme gama de instrumentos - político-criminais - que podem viabilizar a "resposta jurídica" adequada, diante de cada conduta delituosa, resposta que, ao mesmo tempo, deve ser "justa e útil", nota-se, atualmente, uma forte tendência metodológica em separar a " grande" da "pequena e média" criminalidade, isto é, a criminalidade de alta reprovabilidade ou grande potencial ofensivo.

Isso sugere que dentro de um novo modelo de Justiça Criminal deve ficar cristalinamente delimitado o "espaço de consenso ", vinculado à pequena e média criminalidade; do " espaço de conflito", à criminalidade grave.

O espaço de consenso está voltado, primordialmente, para a ressocialização do autor do fato e pode implicar, para respeitar o princípio de autonomia da vontade, o " recuo " de certos direitos, do uso voluntariamente limitado de certos direitos e garantias fundamentais tais, assegurados pelo Estado Constitucionais e Democrático de Direito, tais como o de igualdade de oportunidades, o de presunção de inocência, o da verdade real, o de ampla defesa, contraditório etc.;

já "o espaço de conflito " está marcado pela contrariedade e antagonismo, assim como pelo estrito respeito a todos os direitos e garantias fundamentais, podendo-se citar o de presunção de inocência, o processo estrito, o da verdade material, contraditório, ampla defesa, recursos, etc.

2.1 Penas ou medidas alternativas

No que se relaciona à criminalidade pequena ou média há uma nítida preocupação internacional, inclusive de fazer incidir na maior extensão possível, o princípio de intervenção mínima.

E não existe outro campo mais propício, para as chamadas " penas ou medidas alternativas ". A forma mais difundida, até aqui, para dar respostas a tais reivindicações, tem sido a processual; mais precisamente, vem sendo adotada amplamente a via de "consenso", que implica a não utilização de direitos fundamentais, assim como de formas reativas clássicas, em benefício de novas fórmulas alternativas.

2.2 O fenômeno criminal.

Embora, a resposta estatal ao fenômeno criminal deva ocorrer nos limites e por meio do Direito Penal, que é o mais seguro, democrático, garantista instrumento de controle social formalizado, a reação ao delito não deve ser exclusivamente do Direito Penal, que somente deveria ser chamado a intervir, quando folharem todas as demais formas de controle social, isto é, somente deve ser utilizado como a " última ratio ".

Para atingir esse desiderato, uma disciplina puramente "normativa" e " sistemática ", o Direito Penal, necessita da complementação de outra disciplina " experimental", a Criminologia, que admita o "problema criminal" como sendo um "fenômeno social e comunitário", que pode existir nas mais diferentes camadas da população, sem qualquer conotação patológica. Nesse sentido, Garcia & Gomes veio enriquecer a bibliografia brasileira com uma análise empírico científica e interdisciplinar, realizando uma densa e profunda síntese de pensamentos científico criminológico moderno, incluindo não apenas crime, criminosos e sociedade, mas " redescobrindo" a própria vítima como protagonista passiva, que deve ter seus danos valorados e ressarcidas dignamente.

Na verdade, a proteção da vítima da infração penal constitui preocupação dos estudiosos desde a segunda metade do século XIX. Em fins daquele século, nos "Congressos Penitenciários" que se realizaram no continente europeu, foi objeto de preocupação de jus filósofos como Berenger, Mittermaier e Garófalo.

Em relação ao objetivo ressocializador, destaca-se que este não esgota a política preventiva pretendida pela Criminologia moderna. Esta prioriza prevenção primária, as causas do delito e, secundariza os obstáculos do delito, completando-se com a prevenção terciária, procurando evitar a reincidência.

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3. A violência intrínseca da prisão

A prisão, em sí, é uma violência à sombra da lei, um anacronismo em face do estágio atual das mais diversas Ciências Humanas.

O pretendido tratamento, a ressocialização é incompatível com o encerramento. Assim, a ruptura de laços familiares e outros vínculos humanos, a convivência promíscua e anormal da prisão, o homossexualismo não escolhido, mas forçado, são fatores que em nada ajudam a integração do ser.

Por isso, o que se observa, em toda parte, é que a prisão exerce um efeito devastador sobre a personalidade, reforça valores negativos, cria e agrava distúrbios de conduta. Sendo assim, o isolamento forçado, o controle total da pessoa do preso não podem constituir treinamento para a vida livre posterior ao cárcere.

Para tudo agravar, o estigma da prisão acompanha o egresso, dificultando seu retorno à vida social. Longe de prevenir delitos, a prisão convida à reincidência : é fator criminogênico. A violência não é um desvio na prisão : violenta é a própria prisão, entretanto, não é possível eliminar a violência das prisões senão eliminando as próprias prisões, ou ao menos modificando as formas, notabilizadamente, falidas, das já existentes.

A supressão das prisões será possível numa sociedade igualitária, na qual o homem não seja o opressor do próprio homem e, onde um conjunto de medidas e pressupostos animem a convivência sadia e solidária entre as pessoas.

Numa tal sociedade se, em última instância, ocorrer o comportamento individual contrário à harmonia social, o remédio não será a prisão, mas outras formas de ajustamento

Outrossim, se a prisão de indivíduos condenados pela justiça é sempre uma violência, violência ainda maior é a prisão de quem ainda não foi julgado; é o encerramento sob o respaldo dos decretos de prisão preventiva.

Para diminuir a violência da prisão, a medida mais eficaz é a redução drástica do aprisionamento.

Portanto, a prisão em sí é uma violência amparada pela lei. O desrespeito aos direitos do preso é uma violência contra a lei.

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4. Violência contra a Lei, que atingem o preso na realidade brasileira.

Numa visão global da situação brasileira, hoje, podemos arrolar em dois ítens, as principais violências contra a lei, que alcançam os presos :

a) violência quanto à maneira de execução da prisão;

b) violência quanto à ilegalidade ou duração excessiva da prisão.

4.1 As violências quanto à maneira de execução da prisão são :

a superlotação das celas das casas de Detenção, Cadeias e demais estabe4lecimentos penais; os presos enjaulados em cômodos : colchões ou esteiras espalhados no chão, um vaso turco coletivo, sujeira e mau cheiro, num absoluto desrespeito à dignidade humana;

a ociosidade dos presos;

a mistura no mesmo presídio e na mesma cela de presos condenados e de pessoas presas preventivamente, bem como de primários e reincidentes;

as violências sexuais e homossexualidade forçadas a que são submetidos os presos, como decorrência das condições, sumamente, desumanas do encarceramento;

a punição da família do preso, pela situação de penúria em que fica este; a punição do cônjuge ou companheiro(a), quando o preso tem, privado de vida vida sexual, num desrespeito ao principio constitucional, de que a pena não pode passar da pessoa do condenado;

a incomunicabilidade a que são submetidos alguns presos, na fase de inquérito policial;

os castigos arbitrários impostos aos presos, pela administração dos presídios, a submissão a longos isolamentos, que conduzem, com freqüência, à loucura;

os espancamentos, os maus-tratos, as torturas físicas e psicológicas, comuns no ato de prender nos interrogatórios policiais e com castigo disciplinar;

dentro de todo esse quadro, o esmagamento de princípios constitucionais e legais, como o de igualdade de todos perante a lei; respeito à integridade física e moral do detento e do presidiário; individualização da pena; direito do preso ao trabalho remunerado; proibição de pena sem prévia cominação legal; proibição de pena que passa da pessoa do condenado; presunção de inocência.

4.2 No grupo das violências quanto à ilegalidade ou duração excessiva da prisão, podem ser colocados os seguintes casos :

prisões absolutamente arbitrárias, praticadas pela Polícia : prisões por falta de documentos prisões por suposta vadiagem; prisões em massa nas chamadas "batidas policiais";

prisões, que a Polícia deixa de comunicar imediatamente ao Juiz, na foma da Constituição e, que por isso, podem ser classificadas como prisões clandestinas;

prisões legais ( prisões em flagrante ) que se tornam ilegais, por não ter sido admitida pela autoridade policiais ou judiciárias, a fiança prevista em lei;

prisões preventivas decretadas, sem motivo fundado;

prisões legais, que se tornam porque ultrapassados os prazos fatais (o de remessa à Justiça do inquérito de indiciado preso, o de formação da culpa do acusado preso );

prisões , que se prolongam por entraves burocráticos, existentes nos Conselhos ]Penitenciários e nos Juízos, prejudicando presos, aos quais, por força de indulto, comutação de pena e livramento condicional;

prisões, que ultrapassam o prazo de cumprimento da pena, em virtude do completo desamparo em que se encontra o preso e da desorganização dos serviços carcerários;

prisões em geral, que se prolongam pelos mais diversos motivos, por falta de conveniente assistência de advogado.

4.3 Análise política da prisão

A violência da prisão e as violências na prisão avultam quando se constata que atinge primordialmente, as classes oprimidas, os estratos mais pobres da população. Os nobres não são apenas as principais vítimas da prisão, como das maiores violências nas prisões.

E, justamente, porque a clientela das prisões é constituída, quase que absolutamente de pobres, sem vez e sem voz, que apresentam um quadro tão aberrantemente desumano.

Só a prisão política atingiu, no Brasil, os estratos de classe média e superior.

Aliás, esse fato vem tendo conseqüência na história da prisão do país : os presos políticos contribuíram para que os presos comuns adquirissem a consciência de seus direitos humanos e deram repercussão à denúncia da barbaridade do sistema carcerário, sobretudo, através de greves de fome e de livros publicados após a reconquista da liberdade.

Não obstante toda a violência que carrega, a prisão é mantida como instituição social. Assim, sua reconhecida falência, aí está em plena vitalidade. É que a prisão desempenha um papel político importante.

A prisão não se destina a suprimi as infrações, mas antes de distingui-las, diferenciá-las. Contribui para estabelecer uma ilegalidade visível, marcada; desenha, isola e sublinha uma forma de ilegalidade, que parece resumir simbolicamente todas as outras, mas, na verdade, deixa sombra aquelas ilegalidades que se quer ou que se devem tolerar. A penalidade de detenção fabrica uma ilegalidade fechada, separada e politicamente útil.

Dentro dessa estratégia, a prisão realça certos atos ilegais, põe em relevo determinados comportamentos para que a comunidade os tenha como os mais perniciosos. Cria o estereótipo do criminoso e deixa a descoberto de punição inúmeros atos anti-sociais, incomparavelmente, mais graves e lesivos à coletividade.

O problema da prisão não é, pois, só o jurídico, ou predominantemente jurídico.

4.4 Alternativa para a prisão

O anátema da prisão remete a outro problema : as alternativas para a prisão.

Congressos de especialistas, documentos internacionais de direitos humanos e vozes autorizadas de pessoas e grupos vêm recomendando, repetidamente, que se elimine, ou que reduza drasticamente o aprisionamento de pessoas, substituindo-o por outros mecanismos, quer para garantia do processo, prisão provisória, quer como forma de sanção, para a prisão como pena.

Sabe-se que as taxas de reincidência criminal dos egressos da prisão é altíssima. D. Glasser, em 1964, constatou que, em 90% dos condenados reincidentes, em pesquisa feita, procuravam trabalho nos dois primeiros meses, após a reconquista da liberdade. Depois de encontrarem as portas fechadas é que voltaram a praticar novos delitos.

No Brasil, a prisão tem sido uma universidade do crime, e o ex-presidiário é um candidato potencial à reincidência.

Na penitenciária do Estado de São Paulo segundo estatísticas, havia em 1960, 1234 sentenciado, dos quais 2/3 eram reincidentes.

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5. A estigmatização

Há estudos, sendo um deles o de João Baptista Herkenhaff (1998), onde a reincidência é pesquisada; também a prática dos delitos o é. E, se entre estes reincidentes, estão aqueles condenados a penas alternativas de prisão, ou beneficiados por medidas liberalizantes e, os acusados que foram soltos durante o inquérito ou processos ou mesmo não chegaram a ser presos, protegidos por "habeas corpus" preventivo. Os envolvidos nessas situações, ou outras de igual solução, como os beneficiados pela Lei 9.099/95, tem como motivo principal para se tornar reincidentes, as questões diretamente ligados ao estigma social.

Constata-se nesses estudos, que não há relação estatisticamente entre o tipo de crime praticado e a reincidência ou submissão a novo processo, isto é, o que motiva a reincidência ou o novo processo é o fato de ter sido preso, não o tipo de crime do qual resultou a prisão.

5.1 Reincidência criminal

é reincidência criminal, a prática de novo crime pelo agente condenado, no país ou no estrangeiro, por crime anterior, desde que entre a nova infração e a data do crime pretérito, medeie prazo de cinco anos ou menos.

5.2 Responder a novo processo

É o fato de ter sido instaurado qualquer processos por crime ou contravenção, após a medida liberalizante que as tenha beneficiado.

5.3 A variável "ter sido preso"

Pela variável "ter sido preso" entende-se qualquer espécie de prisão, legal ou ilegal, e o encerramento por qualquer tempo.

Que não se entenda por prisão, a detenção em sala livre ou a permanência forçada em dependência policial, para lavratura de flagrante ou diligência de qualquer natureza, desde que o tenha sido relaxado antes de chegar à noite e, a pessoa não tenha sequer penetrado dentro do xadrez ou cárcere.

5.4 O problema da "prisão"

A mudança do esquema desumano, praticado nas cadeias, a solução para enfrentar a liberdade e sua realidade àqueles que adquirem o direito de soltura, seja por qualquer um dos meios jurídicos, não tendo estes que receber o nome de estigmatizados, isto é, marcados taxativamente pela sociedade, como sendo um ex-detento, depende da radical transformação das estruturas econômica, social e política do país, pois, que o Direito não tem força para operar solitariamente.

O problema da prisão é, portanto, uma resposta política, ou seja, um resposta que ultrapassa os muros da prisão. Sua raiz está, irremediavelmente, fincada neste trinômio : econômico, político e social.

Como questão trinômica que é, a prisão exige o posicionamento de toda a sociedade civil, com destaque para os partidos, a imprensa, as Igrejas, os sindicatos, os movimentos populares em geral.

Nesse particular, responsabilizamos a educação jurídica como fator primordial para o problema. Juristas sem conhecimento sobre a problemática da execução penal, lançam-se às atividades, não vocacionados para tal e pouco contribuem com o processo. Como se observa, para se falar em execução penal e/ou sua aplicação prática, há que se conhecer outras disciplinas que com ela se relacionam. Não pode a execução penal ser relegada a simplicidade de um pedido de progressão de regime ou cálculo de detração;

Considerações finais

" Da evidentia "

Como é de conhecimento geral e, principalmente, dos mais íntimos ao procedimento criminal, o nosso sistema processual penal procedimentaliza-se por duas fases distintas.

A primeira fase, que se denomina instrução criminal, consiste na perseguição em juízo do enquadramento e responsabilização, ou não, do suposto comportamento delituoso ao tipo penal, reservado na norma incriminadora, atribuindo-se uma sanção que, em caso positivo, resultará, por conseguinte, o que chamamos de prestação jurisdicional, neste caso, uma decisão condenatória.

A segunda fase, denomina-se execução criminal, consiste na aplicação e fiscalização da sanção penal, atribuída ao agente, em decorrência da sua submissão ao processo instrutório antecedente.

Feitas tais considerações, apenas a títulos de conceituação e distinção das fases procedimentais, o que se tem observado com clarividência mediana, é o despreparo dos agentes atuantes na segunda fase procedimental, denominada Execução Penal regida pelo Código de Processo Penal e a Lei das Execuções Penai, 7.210/84.

Notabiliza-se, quase que invariavelmente, o despreparo em todas as atuações, Magistrados, Promotores, Serventias e Advogados.

Com razão então, estar o sistema carcerário falido. Não ocorrendo preparo dos agentes atuantes, debalde a formação de comissões técnicas, para soluções carcerária. Despiciendos os esforços dos mutirões, para adiantar as decisões interlocutórias atrasadas, dos processos de execução. Sem qualquer efeito prático, os grandes projetos de construção de mais presídios ou suas privatizações.

Na verdade, não estamos preparados para a Execução Criminal. Não há competência na feitura e, tampouco na fiscalização.

Há como que um esmaecimento psicológico, após a condenação, inclusive pela família do condenado. O assunto é colocado em segundo plano. Diminui-se o interesse na defesa, que brilhou por anos na primeira fase. Não sabem trabalhar na fase de execução, não sabem cobrar honorários. Não gostam de atuar na área, é o que se ouve muitas vezes. A execução~criminal fica relegada ao abandono, a mercê de algumas almas, parentes dos condenados, que se enfileiram em busca de notícias.

O interessante é, que a primeira fase, denominada fase instrutória, é tão ou mais complexa do que a segunda, denominada fase executória. Porém, apar da complexidade e, longe da ideal eficiência, mesmo assim, anda...resolve-se... inicia-se e finda-se, dentro de razoabilidade. A razão é simples : a primeira fase é ensinada, e pelo visto, aprendida.

Para a Execução Criminal, os Juízes e Promotores não estão vocacionados para o exercício...., por sua vez a serventia não têm modelos e criatividade para o mister...., e por seu turno, por não gostar da área, o advogado não exerce fiscalização e, muito menos, reivindica um mínimo necessário para o andamento dos feitos.

E, por conta disso, o quadro que se nos afigura é aterrador. Uma autêntica segregação coletiva, desumana, improveitosa e dispendiosa.

Quanta não seria a diminuição da população carcerária, se os processos de unificação de penas tivessem sido requeridos e viabilizados ? Quantas extinções da punibilidade, ainda, estão por ser reconhecidas ? Quantos regimes não poderiam já ter sido progredidos? Quantos benefícios já não poderiam ter sido concedidos, sabedores que somos que o exposto acima, é rol de caráter apenas exemplificativo ? Em verdade, o problema está na base. Na educação. No aprendizado.

" Da solutione "

como pré-falado, não temos a pretensão de dar cabo ao problema, mas fica a proposta para reflexões : um estudo para o currículo futuro, à comunidade acadêmica das Universidades, entendendo que todas as Instituições de Ensino Superior, que ensinam "Direito", para os dois últimos anos do curso, deveriam ter na graduação, seja como parte da disciplina Processo Penal ou até como disciplina própria : Execução Penal, exaustivamente, no mínimo por dois anos.

Entendemos, assim, que haveria uma maior aproximação e intimidade à matéria. Em médio prazo, teríamos pessoas à matéria. Em médio prazo, teríamos pessoas interessadas no assunto. As publicações passariam a ser mais freqüentes e atualizadas. Nasceriam novos doutrinadores e estudiosos. Os profissionais prepara-se-iam para atuar na área. A agilidade e soluções certamente, aconteceriam de forma natural.

Imaginemos ainda e agora, quantitativamente, cursos de Direito, hoje, estão sendo ministrados. Quanto alunos de direito estão cursando o penúltimo e último ano do referido curso.

Entendemos que para estes alunos, todos, sem qualquer distinção, através de um trabalho em conjunto, com obrigatoriedade legal, Ministério da Educação, Tribunal de Justiça, IES e O.A.B., deveria ser franqueada, a título até de estágio profissionalizante, a atuação desses acadêmicos, nas inúmeras varas das execuções criminais existentes no Estado de São Paulo, servindo como modelo para os demais estados.

Portanto, certamente, desencadear-se-ia um fenômeno, com erros e acertos, mas não menos certo é que nos distanciaríamos do marasmo e mesmice que ora medram na penumbrosa lide da Execução Penal.

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BIBLIOGRAFIA

FERNANDES, Newton. Teoria Geral do Crime, Editor independente.
GARCIA, Antonio Pablos de Molina & GOMES, Luis Flávio. Criminologia, 2ª ed., São Paulo.
HERKENHOFF, João Batista. Crime - Tratamento sem Prisão, 3ª edição. Porto Alegre : Livraria do Advogado, 1988.

JESUS, Damásio Evangelista. Código de Processo Penal Comentado. São Paulo : Saraiva.
TOURINHO Filho, Fernando da Costa. Prática de Processo Penal. São Paulo : Saraiva.

Dados do artigo 

Autor : Dr. Francisco Carlos Costanze 

Contato :  franmarta@terra.com.br franmarta@terra.com.br franmarta@terra.com.br

Texto inserido no site em 30.10.2006

Informações Bibliográficas :

Conforme a NBR 6023:2002 da Associação Brasileira de Normas Técnicas ( ABNT ), este texto científico publicado em periódico eletrônico deve ser citado da seguinte forma :

Costanze, Francisco Carlos. ( Execução criminal ). Bueno e Costanze Advogados, Guarulhos, 30.10.2006. Disponível em : <http://(endereço eletrônico)>. acesso em : ( data que acessou )